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Economía

El problema de las inversiones

Yaxis Cires Dib

Madrid 02-05-2012 – 9:40 am.

Mientras existan lagunas en la protección a las inversiones extranjeras,

el peso internacional del país de los inversores será determinante.

El ministro de Exteriores español, José Manuel García Margallo, tras su

encuentro con el embajador argentino en Madrid, después de que Buenos

Aires nacionalizara la empresa petrolera YPF. (REUTERS, Madrid, 17 de

abril de 2012)

La expropiación de las acciones de Repsol en su filial argentina YPF por

parte del Gobierno argentino vuelve a poner sobre la mesa el viejo

debate sobre la seguridad jurídica en materia de inversiones

extranjeras. Un debate en el que se van consolidando criterios, pero que

lejos está de cerrarse, entre otras razones, porque a pesar del "golpe"

que la globalización ha supuesto para el modelo de estado-nación surgido

a partir de la Paz de Westfalia, los Estados —y Gobiernos— conservan

importantes poderes en el ámbito interno. A esto habría que agregar las

características de los diferentes movimientos políticos (nacionalismos,

populismos, Socialismo del Siglo XXI, etc.) que se originan en los

países y que a veces tienen el discurso antiinversión extranjera como

arma política.

La primera cuestión que se plantea ante contenciosos como el que nos

ocupa es si tiene derecho un Estado a expropiar o nacionalizar las

inversiones extranjeras. La respuesta es sí.

La Resolución 1803 de la Asamblea General de las Naciones Unidas (14 de

diciembre de 1962), titulada Soberanía permanente sobre los recursos

naturales consagra en su artículo 1º: "El derecho de los pueblos y de

las naciones a la soberanía permanente sobre sus riquezas y recursos

naturales debe ejercerse en interés del desarrollo nacional y del

bienestar del pueblo del respectivo Estado". Del ejercicio de esta

"soberanía" se desprenden dos consecuencias: a) el derecho a conferir a

inversores privados y extranjeros la posibilidad de explotar dichos

recursos según las normas nacionales e internacionales; y (b) el derecho

a suspender dichas autorizaciones y/o a expropiar.

Sin embargo, el artículo 4º señala que: "La nacionalización, la

expropiación o la requisición deberán fundarse en razones o motivos de

utilidad pública, de seguridad o de interés nacional, los cuales se

reconocen como superiores al mero interés particular o privado, tanto

nacional como extranjero". "En estos casos —continúa la resolución— se

pagará al dueño la indemnización correspondiente…". Por tanto, los

estados tienen derecho a expropiar y nacionalizar, pero siempre será por

interés o utilidad pública y, además, estarán obligados a indemnizar.

Teóricamente, quien confisca paga.

Esta fue la línea argumental seguida por Kuwait cuando expropió en 1977

las concesiones a la American Independent Oil Company. Decisión que fue

ratificada después por el tribunal arbitral que recibió el asunto.

Si bien la resolución de la ONU no es de obligatorio cumplimiento y se

refiere solamente al ámbito de los recursos naturales, la misma ha

servido de base para dirimir posteriores contenciosos entre empresas

privadas y estados en diversos sectores, así como para la confección de

diversos tratados en materia de inversiones.

Se avanza, pero persisten lagunas

Por la importancia que tiene el asunto de las inversiones extranjeras en

una economía globalizada y por la propia necesidad de los países de

atraer capital foráneo, en las últimas décadas se han desarrollado una

serie de tratados internacionales bilaterales que han ayudado a

consolidar determinados criterios en esta materia: los Acuerdos de

Promoción y Protección Reciproca de Inversiones (APPRIs). Estos son

tratados de derecho internacional, entre Estados, que sirven de paraguas

de protección para los inversores extranjeros nacionales de un país

cuando invierte en otro y viceversa.

Los principales criterios consagrados en estos acuerdos son:

-Que las inversiones extranjeras tengan un tratamiento justo y equitativo

-Que tengan protección y seguridad jurídica.

-Se consagra el principio de no discriminación que consiste en dar al

inversor extranjero el mismo tratamiento que al nacional y al inversor

de otro país

-Derecho a la libre transferencia del capital, beneficios y de otros

pagos relacionados con la inversión

-La expropiación, nacionalización u otras medidas con efectos

equivalentes solo podrán adoptarse de manera no discriminatoria,

fundadas en el interés público y mediante el pago de una indemnización

pronta, adecuada y efectiva

– El establecimiento de mecanismos arbitrales internacionales para

resolver las posibles controversias que pudieran surgir

Este es uno de los puntos más importantes de los APPRIs, en tanto

posibilita que la empresa afectada recurra a los arbitrajes

internacionales, lo cual es crucial, pues no les obliga a someterse de

manera exclusiva y determinante a la maraña judicial propia de los

Estados. Esta es una garantía sana, aun cuando se presuma la eficacia,

transparencia e imparcialidad del sistema de justicia nacional del país

expropiador. Hoy, por regla general, cuando la negociación falla, los

contenciosos entre inversores y Estados se dirimen en dos importantes

tribunales arbitrales: el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias

Relativas a Inversiones (CIADI), que pertenece al Banco Mundial, y la

Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.

Pero estos importantes avances no evitan que sigan existiendo grandes

"lagunas". Por eso al principio decía que no estamos ante un debate

cerrado. Una de esas lagunas está en lo impreciso que pude resultar el

concepto de "interés público" utilizado como justificación para

confiscar, cuestión que no es baladí cuando sabemos que sobre este

asunto se pueden hacer interpretaciones diversas, casi siempre

favorables a los intereses económicos o electorales del político de

turno. Aquello que se considera de "interés público", ¿responde siempre

al interés de los ciudadanos?, ¿quién decide lo que es de "interés

público" o lo que no?

La otra laguna está en las grandes dificultades que tienen los

inversores confiscados a la hora de lograr el cumplimiento por parte de

los Estados del deber de otorgar una adecuada indemnización. Es un

problema en dos direcciones: en primer lugar, a la hora de establecer el

ente que deberá hacer la valoración económica así como los criterios

técnicos para llegar a la cifra concreta. Un asunto polémico, pues el

monto reclamado por la empresa afectada no suele coincidir con la

presentado o pretendido por el Estado.

La segunda vertiente de este problema está en las dificultades que

enfrentan las empresas para ejecutar y hacer efectivas las

indemnizaciones establecidas por los laudos arbitrales cuando se

utilizan estos mecanismos, pues hay muchos Estados que son renuentes a

pagar.

Otra cuestión negativa es lo relacionado con la falta de celeridad de

los procesos, en este caso, arbitrales. Un contencioso de esta

naturaleza implica, para la empresa y para los estados, mucho tiempo y,

por tanto, mucho dinero, especialmente en pagos a peritos y abogados.

Mientras estas cuestiones persistan, el peso político internacional del

país de procedencia de los inversores seguirá siendo un factor clave.

¿Inspira respeto dicho Estado ante otros? Para ser claros, los

Gobiernos, incluyendo los populistas —más allá de la retórica— saben

bien con quién se meten. Es lamentable que razonamientos como estos

sigan presente en la dinámica internacional. Por ello hay que seguir

avanzando un orden jurídico que respete principios tan antiguos e

importantes como los de bona fides (buena fe) o pacta sunt servanda (lo

pactado obliga).

http://www.diariodecuba.com/internacional/10867-el-problema-de-las-inversiones


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